Alle vindkraftsaker i Norge har siden 1. juli 2009, da plan- og bygningsloven trådte i kraft, vært utsatt for en lovløs rettstilstand. Grafikk: Bård S. Solem

---

Motvind Norge har sendt klage til Statsforvalteren i Innlandet vedrørende Kjølberget vindkraftverk. I dette innlegget gjengir vi klagen i sin helhet.

Motvind Norge og Motvind Innlandet påklager Våler kommunestyre sitt vedtak i sak 020/22, arkivsak 10/1079, truffet i møte 21.03.2022 – Kjølberget vindkraftverk, fornyet behandling av søknad om dispensasjon fra kommuneplanen for Våler. Tiltakshaver er Austri Kjølberget DA. Foreløpig klage ble oversendt Våler kommune per epost den 6. april 2022 med anmodning om utsatt frist for begrunnelsen. Utsatt frist ble innvilget til 24. april 2022. Klagen er således rettidig. Motvind Norge påberoper seg rettslig interesse i saken, jf. vedlegg 3. Vår klage støttes av parter som berøres direkte av tiltakets virkninger samt av enkeltpersoner og organisasjoner med lokal forankring. Egen liste vil bli ettersendt.

Vedtaket det klages på: Motvind Norge gav 22. januar 2021 uttalelse til høring av ny dispensasjonssøknad fra Austri Kjølberget. Vi fremsatte deretter den 26. mai 2021 klage på kommunens dispensasjonsvedtak av 3. mai 2021. Vedtaket ble opphevet av Statsforvalteren i Innlandet. Austri Kjølberget ble gitt delvis medhold i sin klage. Saken ble returnert kommunen som traff nytt vedtak den 21.03.2022. Vår klage gjelder dette nye vedtaket. Se oversikt over vedtak og avtaler i vedlegg 1.

Vedtaket kan oppsummeres slik: 1. Det slås fast at dispensasjonsvedtaket av 9. mai 2016 utløp den 11. mai 2019 uten at utbyggingen hadde startet. 2. Det gis av den grunn ny dispensasjon av 21.3.2022. 3. Det tas inn vilkår om skogfinnefond, etterundersøkelser hønsefugl og radarstyrt varslingslys. 4. Se hele vedtaket i vedlegg 1.

Motvind Norge klager på vedtaket med følgende begrunnelse:

Vedtakets punkt 1

1.1. Dispensasjonsvedtaket av 2016 utløp den 11.5.2019. Dette ble erkjent av kommunens administrasjon allerede på utløpstidspunktet i 2019, ugyldighet av vedtak 32/19 ble konstatert av kommunestyret den 23. september 2019, påpekt av La Naturen Leve allerede 12. mai 2019, bekreftet av Sivilombudsmannen og lagt til grunn for varsel om ulovlighetsoppfølgning i desember 2020 og er senere påpekt av Motvind Norge og andre.

1.2. Austri Kjølberget ble gjort oppmerksom på fristutløpet i brev fra kommunen 13. mai 2019. Rettstilstanden har derfor, siden 11. mai 2019, vært at tiltaket ikke kunne iverksettes med mindre det ble satt i gang nye prosesser for å få tiltaket i tråd med plan. Tiltaket hadde i tillegg store endringer i forhold til den dispensasjonen som ble gitt i 2016. Uavhengig av tidsfrist utløser disse endringene lovens krav om ny dispensasjonssøknad. Søknadsplikten er misligholdt av Austri Kjølberget DA som medelte tiltaket iverksatt i april 2019 til NVE. Tiltaket er likevel bygget, og er dermed ulovlig oppført. Dette rettsforholdet er av så stor betydning for alle i Norge som er berørt av likebehandling når det gjelder plan- og bygningslovens frister, anvendelsen av § 19-2, innbyggerne i kommunen og parter og grupper direkte berørt av vindkraftverket, at kommunen er pliktig til å iverksette ulovlighetsoppfølging etter plan- og bygningsloven § 32-1.

1.3. Tillatelsen av 9. mai 2016 er urettmessig benyttet som rettsgrunnlag for etterfølgende vedtak og avtaler. I Våler kommune ble det 8. oktober 2020 inngått utbyggingsavtale med Austri Kjølberget DA. Avtalen er ugyldig da den ikke etterfølger gyldig kommunalt arealdisponeringsvedtak slik forutsatt i pbl § 17-2. Det er også usikkert om det er tilrettelagt for medvirkning av berørte innbyggere og grupper slik loven krever.

Begge parter har også store økonomiske fordeler av at utbyggingsavtalen inngås. Utbyggingsavtalen regulerer at kommunen mottar i størrelsesorden 69 millioner kroner fra Austri Kjølberget i vindkraftverkets levetid, mens Austri Kjølberget DA får enorme inntekter av vindkraftverket og areal- og naturforbruket. Fordelene som avtalen gir binder opp den kommunale saksbehandlingen, og gjør det tilnærmet umulig å ta en reell nøytral vurdering av utbyggingens omfang og påvirkning av berørte interesser og arealets beskaffenhet. Vurderingen kan ikke tas uten at den farges av de enorme inntektene som forespeiles. Dette er også den bakenforliggende årsaken til rekkefølgekravet i plan- og bygningslovens kap 17. Det skal ikke være mulig å kjøpe seg avtaler og vedtak på denne måten.

Austri Kjølberget ved advokatkontoret Thommessen anvender avtalen aktivt overfor Våler kommune som pressmiddel, sitat: «Vi minner om at Våler kommune gjennom kommuneavtalen inngått så sent som i oktober 2020 allerede er gitt store beløp til avbøtende tiltak for vindkraft utbyggingen, se eksempelvis avtalen punkt 1, 2, 4 og 5.» (Brev 22. april 2021 fra Thommesen til Våler kommune). Tilsvarende fremsetter Austri Kjølberget ved Magnus Axelsson i brev datert 11.01.2021 til Våler kommune: «Dersom kommunen nå treffer et stansingsvedtak vil slike tap oppstå som følge av kommunens uriktige saksbehandling. For ordens skyld nevner vi derfor at kommunen ved å treffe et stansingsvedtak eksponerer seg for et betydelig erstatningsansvar.»

Fra møteprotokoll for kommunestyre 23.09.2019 siteres: «Kommunestyremedlem Bjørn Thomas Berget sa i ekstraordinært kommunestyremøte 23.9.( er litt usikker på datoen) at han hadde vært utsatt for press, for å stemme for at Austri Kjølberget DA hadde oppfylt «kravet» til anleggsstart.» Plan- og bygningslovens § 17-4 er brutt. Avtalen skaper økonomiske bindinger hvor såvel kommunen som Austri Kjølberget DA oppnår et økonomisk utbytte av et positivt vedtak. Det økonomiske motiv er av betydelig omfang. For Austri Kjølberget DA vil det økonomisk merutbytte av et positivt vedtak omfatte flere hundre millioner kroner.

Motvind Norge mener at ved å inngå denne avtalen før det er fattet gyldig byggetillatelse (dispensasjonsvedtak), aksepterer både kommunen og Austri Kjølberget «et tilbud om en utilbørlig fordel i anledning av utføringen av oppdrag», jf. straffelovens §§ 387-388 som omhandler vilkårene for korrupsjon. Beløpets størrelse og at avtalen er inngått med offentlig tjenestemann taler for at forholdet må anses som grov korrupsjon. Oppføring av tiltaket i strid med pbl § 1-6 og § 20-2 er å anse som grov miljøkriminalitet. Jf. HR-2020-01353-A er selv mindre tiltak i LNF uten gyldig tillatelse å anse som miljøkriminalitet. I følge Høyesteretts straffeutmåling kan straffeansvar også omfatte entreprenører og underentreprenører.

Beløpets størrelse og at avtalen er inngått med offentlig tjenestemann taler for at forholdet må anses som antatt grov korrupsjon.

1.4. Austri Kjølberget fikk også i juli 2020 urettmessig utsatt frist av NVE for konsesjonen. Denne utsettelsen ble gitt etter at Austri Kjølberget feilaktig informerte NVE om at de hadde startet utbyggingen den 24. april 2019. Vedtaket utløp 11. mai 2019. Til vedtakets punkt 1 anmoder vi om at kommunen iverksetter ulovlighetsoppfølging etter pbl § 32-1, og ettersom forholdet må anses som vesentlig og straffbart, kobler inn politiet. Det bes om at videre saksbehandling stilles i bero, og at ulovlig virksomhet stanses i påvente av kommunens saksbehandling og politiets etterforskning.

Vedtakets punkt 2: Motvind Norge mener vedtaket bygger på feil faktum og feil ved lovanvendelsen. Feilene medfører ugyldighet. Vedtaket skal da uavhengig av punkt 1 oppheves.

2.1. Feil lovanvendelse

Feil ved lovanvendelsen gjelder saksbehandlingen etter plan- og bygningslovens § 19-2 og manglende hjemmel for å overføre kompetanse til energimyndighetene. Dette er tidligere gjennomgått og påvist i vår høringsuttalelse 22. januar 2021 og ytterligere i vår klage knyttet til Kjølberget vindkraftverk av 26. mai 2021. Begge ganger er våre påvisninger oversett av forvaltningen. Vårt krav om utsatt iverksetting på grunn av disse feilene er heller ikke vurdert. Motvind Norge minner om at det kom hele 5300 høringsuttalelser til høring av Nasjonal ramme for vindkraft i 2019. Feil ved lovanvendelsen var vår hovedpåvisning i høringsuttalelsen. Påviste feil er hverken imøtegått eller på annen måte besvart.

Lovanvendelsen

Plan- og bygningsloven kapittel 19 hjemler en kommunes rett til å gi tillatelse til å bygge i f.eks. LNF-områder gjennom å dispensere fra sin egen arealplan. Kapittelet omfatter ingen unntak for konsesjonsgitt vindkraft, og det må som regel fattes dispensasjonsvedtak i kommunen hvis et tiltak er i strid med arealplanen. Unntakene er kun hvis det i stedet fattes vedtak om statlig plan, eller området reguleres til et formål som tillater tiltaket eller tiltaket omfattes av unntaksbestemmelsen i § 1-3. Planlegging etter loven er omfattende prosesser hvor arealets beskaffenhet, naturverdi, bruksrettigheter osv. avklares før beslutningen blir tatt. Meningen med dispensasjonsbehandlingen er at tilsvarende grundige vurdering av arealets beskaffenhet skal foretas før det fattes beslutning om å gi eller ikke gi unntak
gjennom dispensasjon. Loven avgrenser dispensasjonsadgangen. Det kan ikke dispenseres til større bygge- og anleggstiltak og andre tiltak som kan få vesentlige virkninger for miljø og samfunn.

I vindkraftsakene har energimyndighetene, Norweas advokater og også statsforvalteren hevdet at når det er gitt konsesjon etter energiloven er vilkårene alltid til stede for at det gis dispensasjon etter plan- og bygningsloven. Påstanden stammer fra forarbeidene til plan- og bygningsloven (Ot.prp. nr. 32 (2007-2008)). Til dette har vi følgende bemerkninger: For å frata kommunen kompetansen til å vurdere dispensasjonen i sin fulle bredde etter kap.19, må det foreligge en derogasjonshjemmel. Energiforvaltningen og bransjens påstander om at energilovkonsesjonen alltid gir rett til dispensasjon er som nevnt forankret i en kommentar i forarbeidene til plan- og bygningsloven (Ot.prp. nr. 32 (2007-2008)). Etter vanlige rettskildeprinsipper kan en slik kommentar i forarbeidene aldri erstatte en lovhjemmel. Kommentaren kan i høyden fungere som å gi en retning for tolkningen, men aldri erstatte kravet til lovhjemmel. Her kreves lovhjemmel fordi regelen det er snakk om har gitt kommunen kompetanse til å gi dispensasjon, og ikke energimyndighetene. Kompetansen kommunen har fått i plan- og bygningsloven kan ikke overføres på denne måten til en annen forvaltningsmyndighet uten uttrykkelig lovhjemmel.

2.2. Feil faktum

I tillegg til kompetansemangelen, som krever derogasjonshjemmel, kommer at konsesjonsbehandlingen etter energiloven ikke vurderer arealene. Faktum er altså ikke avklart. At energimyndighetenes konsesjonsbehandling alltid vil være tilstrekkelig til å gi dispensasjon etter plan- og bygningsloven stemmer derfor heller ikke innholdsmessig. Forutsetningen for å overføre vindkraftsakene fra kommunene til energimyndighetene var at energimyndighetens behandling ville være mye grundigere enn den som vil finne sted i kommunene, og at reguleringsplan derfor kan unntas for vindkrafttiltakene. Dette har vist seg ikke å være en holdbar forutsetning.

Energimyndighetene tar rett og slett ikke de samme vurderingene som kommunene skal ta etter plan- og bygningsloven, og overføringen til energimyndighetene har da medført at kommunens oppgaver og vurderingstema etter plan- og bygningsloven som skal forvalte arealene våre, ikke er utført. Det ble heller ikke foretatt en tydelig grensegang mellom det som er NVEs kompetanseområde og det som fortsatt ligger i kommunen. Arealforvaltningen
av vindkraftverkene ble ikke fulgt opp med lovhjemler og instrukser til NVE og kommunene. Det som skulle være en forenklingsprosess for å unngå dobbeltbehandling, førte til ikkebehandling. I praksis har det vist seg fram slik at kommunens oppgaver og vurderinger som avgjør om arealet kan benyttes og er i tråd med plan, ikke er utført, hverken av kommunen eller NVE. Konsesjonene som er gitt etter energiloven gir derfor ikke et reelt faktisk grunnlag for å vurdere om tiltaket kan få dispensasjon etter plan- og bygningsloven. De gjeldende obligatoriske vurderingene i rettsanvendelsesskjønnet pbl § 19-2 er ikke tatt i konsesjonsbehandlingen.

NVE og bransjens advokater har også veiledet kommunene til å tro at det ikke er søknadsplikt for tiltakene etter plan- og bygningsloven. Dette gjelder f.eks. kravet om å søke om vesentlige terrenginngrep, søke om anlegg av veg, parkeringsplass og landingsplass, og kravet om å søke om eiendomsendring, etter hhv. pbl. § 20-1 bokstav k, l og m. Det er idenne søknadsprosessen at kommunenes arealavklaring skjer. Søknadene skal på høring, skal sjekkes for andres tinglyste og ikke-tinglyste rettigheter, arealene skal vurderes i forhold til samsvar med arealplanene, og de skal som følge av samordningsplikten i pbl § 3-1, vurderes etter alt lovverk som måtte bli berørt. Ingenting av dette er gjort.

Søknad i etterkant skal behandles som om tiltaket ikke var gjennomført. Prinsippet er grunnleggende for kravet om likebehandling. Austri Kjølberget bryter prinsippet gjennom søknadens ordlyd, gjennom avtaleinngåelsen med kommunen, gjennom trusler om erstatningssøksmål og gjennom åpent å neglisjere kommunens myndighetsutøvelse. Faktum som skal ligge til grunn for dispensasjonsvurderingen blir derfor aldri avklart, og det er tilfeldig om faktum er korrekt. Dette er klassisk myndighetsmisbruk som automatisk innebærer ugyldighet.

2.3. Konsekvenser av feil lovanvendelse og feil faktum

I Norge er det utbygginger i dag hvor folk med bruksrettigheter og hytter har mistet disse rettighetene fordi rettighetsforholdet ikke har vært avklart (Buheii). Bruksrettigheter som f.eks. reindrift er ikke tatt hensyn til (Øyfjellet og Fosen). Vurderinger etter annet lovverk f.eks. helsekonsekvensene av vindkraftverkene (Tysvær og Vardafjell og alle andre), og at vindkraftverket gjør det ulovlig å bygge på store områder pga. støy, er ikke vurdert. Vi harkommuner som har solgt hyttetomter på områder det er ulovlig å bygge pga støy fra vindkraftverk (Ytre Vikna II i Nærøysund kommune). De hadde ikke kunnskap om det planlagte arealinngrepet. Vindkraftverkenes betydning for blokkering av radar for flyplasser er ikke vurdert, men oppdaget etterpå (Haramsøya vindkraftverk, Vigra flyplass i Ålesund kommune). Det samme gjelder bortfall av TV-signaler (Vardafjell og mange andre). Hverken kommunene eller NVE har foretatt disse arealavklaringene, rettighetsavklaringene og lovavklaringene.

Rettsvirkninger av feil lovanvendelse i Kjølberget vindkraftverk

Arealene til Kjølberget vindkraftverk har heller ikke vært gjenstand for riktig arealavklaring slik plan- og bygningsloven krever. Dette gjelder både konsesjonsområdet og tilførselsveiene som strekker seg inn i Trysil og Elverum kommuner. Vi har ikke funnet dokumentasjon på at eiendomsendringen, de vesentlige terrenginngrepene og veganleggene er omsøkt og gitt den vurderingen som loven pålegger. Er f.eks. andres bruksrettigheter kartlagt og vurdert? Er helsekonsekvensene vurdert? Kulturminnetapet og naturmangfoldet?

Austri Kjølbergets konsesjonsområde, veger og massetak var en del av den kjente «Finnskogleden», og sto som kandidat til søknad på World Heritage List. Med andre ord et svært verdifullt område både natur- og kulturmessig. Vi har ikke funnet vurderingen av om akkurat dette arealet er egnet til vind-industri, og lurer på om vurderingen i det hele tatt er foretatt? For oss er det åpenbart at så vel naturhensynet som friluftshensynet i gjeldende plan for vindkraftområdet blir vesentlig tilsidesatt av et industriområde. På et eller annet sted i prosessen skulle tiltakets forhold til plan, andres rettigheter og krav i annet lovverk vært vurdert, men det er altså ikke gjort så langt vi kan se.

På denne bakgrunn mener Motvind Norge at også det nye dispensasjonsvedtaket i vedtakets punkt 2 er ugyldig. Tiltaket burde vært vurdert i sin fulle bredde i forhold til lovens formål, om hensynet til formål i arealplanen og bestemmelsene som er satt der blir vesentlig tilsidesatt og om fordelene er klart større enn ulempene. Disse konkrete vurderingene fremgår ikke som foretatt. Argumentene mangler og vedtaket fremstår ikke som begrunnet. Som en følgefeil av å hoppe over arealavklaringen i §§ 20-1 eller 19-2 i vindkraftsakene er at arealene uten videre blir matrikulert og tinglyst på konsesjonær, uten at tiltaket er sjekket i forhold til andres rettigheter. Dette kan innebære rene rettsikkerhetsbrudd, og er svært kontroversielt når vi vet at ervervet av arealene alltid følges av muligheten for å bli ekspropriert, og at alle konsesjoner også inneholder et ekspropriasjonsvedtak. Rettighetene blir på denne måten tatt fra rettighetshaverne med tvang, uten varsel og saksbehandling.

Så langt vi kjenner saken forelå det heller ikke søknad om eller tillatelse til eiendomsendring etter pbl § 20-2 på tidspunktet for igangsettelse av anlegget. NVE er ikke bemyndiget til å gi slik tillatelse og har heller ingen hjemmel for vedtak. Alle vindkraftsaker i Norge har siden 1. juli 2009, når plan- og bygningsloven trådte i kraft, vært utsatt for denne lovløse rettstilstanden.

Motvind Norge krever:

Signert
Motvind Norge og Motvind Innlandet
Hildegunn Hervik Flengstad, John Fiskvik, Eivind Mauland og Anne M. Baardvik

---

Her kan du lese mer om Kjølberget vindkraftverk.